完全解禁、「届出制」、「許可制」-いずれを選択する？
不景気下における従業員の副業・アルバイトをめぐる法的諸問題
峰隆之／弁護士
北岡大介／社会保険労務士（元労働基準監督官）
昨年からの景気後退の影響により、製造業を中心に一時休業に踏み切る企業が出てきている旨、報じられています。
一時休業にあたり、全額の賃金保障を行うケースは稀であり、 その多くは平均賃金の6割～8割程度を休業手当として支給するケースがほとんどです。 この場合、従業員の従前所得から見ると、大幅な減額となるため、大手メーカーの地方工場等において、 社員の副業・アルバイトを容認する動きも見られます。従来、正社員について、 このような形で副業・アルバイトを認める例は少なく、企業実務担当者としてもどのようなリスクがあるのか 見当がつかない面があるところではないでしょうか。
以下では、社員の副業・アルバイトに伴う法的諸問題をQ＆A形式でわかりやすく解説することとします。
- Q１：今まで就業規則等で社員の兼業を全面禁止としてきましたが、 今回に限り副業を認めることを検討しています。 容認にあたり、企業実務上、どのような点に注意すべきでしょうか？
- Q2：今まで就業規則等では兼業禁止を明らかにしていなかったところ、ある社員から、 「規定上、兼業禁止とされていないので、休業期間中、自由に副業して良いのではないか」と質問を受けました。 どのように回答し、今後どのような対策を講じるべきでしょうか？
- Q3：本業から副業先へ向かう途中に交通事故等に被災した場合、 当該社員は労災保険から補償されるのでしょうか？ また、その際の補償は本業あるいは副業先いずれの賃金から算出されるのでしょうか？
- Q4：副業先で脳心臓疾患を発症し、死亡した場合、本業あるいは副業先どちらの責任となるのでしょうか？ また、その際、いずれの平均賃金をもって労災補償がなされるのでしょうか？
- Q5：本業で勤務した後、副業先で継続して就労し合算すると1日8時間以上勤務している場合、 残業手当等の問題は生じるのでしょうか？
（この記事は、『ビジネスガイド 2009年6月号』に掲載されたものです。）
昨年からの景気後退の影響により、製造業を中心に一時休業に踏み切る企業が出てきている旨、報じられています。
一時休業にあたり、全額の賃金保障を行うケースは稀であり、 その多くは平均賃金の6割～8割程度を休業手当として支給するケースがほとんどです。 この場合、従業員の従前所得から見ると、大幅な減額となるため、大手メーカーの地方工場等において、 社員の副業・アルバイトを容認する動きも見られます。従来、正社員について、 このような形で副業・アルバイトを認める例は少なく、企業実務担当者としてもどのようなリスクがあるのか 見当がつかない面があるところではないでしょうか。
以下では、社員の副業・アルバイトに伴う法的諸問題をQ＆A形式でわかりやすく解説することとします。
Q１：今まで就業規則等で社員の兼業を全面禁止としてきましたが、 今回に限り副業を認めることを検討しています。 容認にあたり、企業実務上、どのような点に注意すべきでしょうか？
（1）企業にとっての選択肢
企業は基本的に社員の兼業を好みません。もちろん、1日24時間のうち、 会社と従業員が関係を持つ時間は所定労働時間であれば8時間、残業が1日2～3時間であったとしても、 1日の半分以下に過ぎません。それ以外の時間、社員が他社で働き、収入を得ることは物理的に不可能とはいえません。 また、個人の自由が尊重される社会では、会社を離れた時間、本人がいかに時間を使おうが、原則として自由といえます。
しかしながら、1日8時間以上みっちり働いた社員が、その後他社で3～4時間働き、また翌日会社に出社するということを繰り返していると、 いかに頑強な社員であれ、精神的・肉体的な疲労が蓄積されていきます。 その結果、遅刻・欠勤を繰り返したり、あるいは仕事中に居眠りしたり、 集中力を欠きミスが多発したりするなどの問題行動が多発するおそれがあります。また、副業先が同業他社等の関係会社であれば、社内の秘密情報が漏洩する危険性も考えられます。
そのため、従来から多くの企業において、以下のような兼業禁止規定が設けられてきました。
（従業員の遵守事項）
第○条 従業員は勤務にあたり、次の事項を守らなければならない。
●項 他の会社の役員に就任し、または従業員として雇用契約を結び、 あるいは営利を目的とする業務を行わないこと
【 見直しのポイントとしての3つの選択肢 】
【1】 完全解禁
【2】 届出制…一定の基準を設定し、それに合致しない場合は見直しを指導する方式
【3】 許可制…一定の基準設定のうえ、あらかじめ申告等をさせて許可を受けた者だけが兼業を許される方式
【1】は、従来の兼業禁止規定を削除し、兼業を自由に認める場合です。 あるいは、その期間について一定の留保を設けたい場合は兼業禁止規定を残したまま、 次のような附則を設ける対応も考えられます。
附則第○条 本就業規則第○条に定める兼業禁止規定は、 平成○年○月○日から同年△月△日まで一時的にその法的効力を停止する。
（2）「届出制」と「許可制」
これに対し、兼業を認めるにしても、上述の通り従業員の健康障害、秘密漏えい等のリスクが存するため、 一定の歯止めを設けておきたいと考える企業も多いと思われます。その場合は「届出制」としたうえで、 兼業にあたり遵守すべき一定のルールをあらかじめ設けておくことも考えられます。
例えば、次のような基準設定が一例としてあります。
（従業員の兼業）
第○条 従業員が就業時間外に兼業を行う場合は、事前に会社に届出を行わなければならない。
無届の兼業はこれを禁止する。なお、兼業に関する詳細については、別則でこれを定める。
【 兼業規程（別則）の一例 】
（副業先について）
第○条 同業他社および賭博業・風俗業等、当社従業員として相応しくない副業先における兼業はこれを禁止する。
（副業時間について）
第○条 副業先における勤務時間は以下の範囲内とする。
〔全日休業・休日時〕
午前8時から午後6時まで、労働時間数は8時間以内とすること（※一例）
〔半日休業の場合〕
午後1時から午後6時、労働時間数は4時間以内とすること（※一例）
〔全日勤務・残業なしの場合〕
午後5時から午後8時、労働時間数は3時間以内とすること（※もしくは全面禁止とする）
→ 深夜時間帯の副業は健康障害のリスクが高まることから、容認しないことが適当。
届出制において、上記基準に反する届出がなされた場合は、担当部門が個別に指導を行い、 基準に沿った形での副業に変更するよう求めることになります。
会社として、さらに一定の基準内での兼業に留めたいと考える場合は、 上記基準等を設定のうえ、兼業を「許可制」とすることも考えられます。
（従業員の兼業）
第○条 従業員が就業時間外に兼業を行う場合は、事前に会社から許可を得なければならない。 無許可の兼業はこれを禁止する。なお、兼業に関する詳細については、別則でこれを定める。
Q2：今まで就業規則等では兼業禁止を明らかにしていなかったところ、ある社員から、 「規定上、兼業禁止とされていないので、休業期間中、自由に副業して良いのではないか」と質問を受けました。 どのように回答し、今後どのような対策を講じるべきでしょうか？
なかなか鋭い質問です。確かに、「兼業禁止規定」を設けていなかったのは会社側のミスであり、 副業は一見、自由ではないかと思われるところです。 しかしながら、労働契約の一方当事者である従業員には、労働契約上の付随義務として本務を誠実に履行するために、 社会通念上必要な配慮を行う義務があり、就業規則に明確な規定がなくとも、会社側は兼業や競業の禁止を主張し得る余地があります。
したがって、当面の対応としては、兼業禁止は業務をきちんと行ってもらうための最低限のルールである旨、 従業員に説明し納得を得る努力を行うこととなります。これを無視する社員に対する懲戒処分が可能か否かについては、 企業秩序に影響するか、労務提供に格別の支障を生じた場合でなければならないか （橋元運輸事件・名古屋地判昭和47.4.28、小川建設事件・東京地決昭和57.11.19）、 また懲戒事由の事前明定があったといえるかが最大のネックになるでしょう。
今後の対応としては、やはり規定整備を真っ先に行う必要があります。 前記のような規定を整備し、そのうえで従業員に対する社内通達・説明会等を行い、十分な周知を行うことが肝要です。
Q3：本業から副業先へ向かう途中に交通事故等に被災した場合、 当該社員は労災保険から補償されるのでしょうか？ また、その際の補償は本業あるいは副業先いずれの賃金から算出されるのでしょうか？
従来、二重就労のための移動中に生じた事故等は労災保険制度の対象ではありませんでした。 これが平成18年に労災保険法が改正され、以後、二重就労先への移動途中の災害も通勤災害補償の対象とすることになりました。 したがって、本業から副業、あるいは副業から本業へ向かう途中の交通事故等は、 合理的経路・方法上で生じ、かつ、その逸脱・中断がない場合は、通勤災害として労災補償制度の対象となります。
問題は、通勤災害に該当するとして、本業・副業先どちらの平均賃金をもって労災補償給付がなされるかという点ですが、 これは、移動先の平均賃金を基に算出することとされています。つまり、本業から副業先への移動であれば、 副業側の、副業から本業先への移動であれば、本業側の平均賃金をもって、通勤災害の補償がされることになります。
仮に本業先の収入が年収の8割近くを占め、副業先は2割程度の副収入程度である従業員のケースを考えてみましょう。 この場合、本業が終了し、副業先への移動途中に通勤災害に被災した場合は、本人の年間収入の2割程度に過ぎない 副業先の平均賃金をもって通勤災害に対する補償がされることになります。 この結果、自宅への帰宅途上で被災したときよりも、労災補償の水準が低くなります。
このように、副業解禁は社員にとって利益ばかりではなく、思わぬ不利益を被る危険性があることに注意が必要です。
Q4：副業先で脳心臓疾患を発症し、死亡した場合、本業あるいは副業先どちらの責任となるのでしょうか？ また、その際、いずれの平均賃金をもって労災補償がなされるのでしょうか？
（1）長時間労働等によるリスク
例えば、前年までは本業において時間外労働が月間40時間程度に及び、相応の残業代支給を受けていた中高年社員がいたとします。 今年に入り、受注減の影響から残業がゼロになれば、同社員はあてにしていた残業代収入がなくなり、 生活設計に大きな支障を受ける可能性があります。 そのような場合、同中高年社員はこれに代わる収入を副業先で得ようとする可能性がありますが、 一時的な副業先として想定される流通・小売・飲食業パート等は時給単価が正社員の時給換算単価と比べて低いケースが多く、 従前と同様の残業代収入を稼ごうとする場合は、その分、副業先において長時間労働しなければならないことになります。
その結果、本業先が仮に6時間勤務であったとしても、副業先で8時間働けば、同日14時間勤務ということになり、 これを仮に月間20日続けたとすれば、月間残業時間数が120時間にも及ぶ長時間労働に陥りかねません。 また、副業先の仕事は、アルバイト・パートとはいえ、慣れない仕事でもあり、 相応の肉体的・精神的疲労を招く可能性があります。 その場合、過労死認定基準を上回る過重労働の最中に脳心臓疾患あるいは精神疾患を発症すれば、 業務起因性が認められて労災として認定される可能性が極めて高くなります。
（2）労災認定がなされた最近の事例
実際にも、同種事例に対する認定例が報道されています。
平成20年5月16日付の共同通信によれば、東京都内の出版社2社で編集アルバイトをし、 平成16年10月に自殺した女性について、東京労働者災害補償保険審査官は、 労災と認めなかった新宿労働基準監督署の決定を取り消し、過労による自殺として労災認定したとのことです。
報道によれば、被災労働者は新宿区の出版社で働くため、それまで勤めていた杉並区の出版社に退社を申し出たが、 社長に請われ、平成16年10月1日から掛け持ち状態になり、以後、午前中は杉並区の会社で仕事をし、 午後に新宿区の会社に出社、夜は杉並区に戻るという勤務を続けた末、うつ状態となり、同月29日に自殺したとのことです。 審査官は、長時間労働に加え、広告主や上司との相次ぐトラブルに触れ、「近接したトラブルであるうえ、強い心理的負荷があった」 と認定したとしています。
（3）労災補償・平均賃金の考え方
これについては、現在のところ昭和28年に旧労働省が示した通達が今なお実務判断を決しています（昭和28年10月2日基収第2048号）。 これは、市役所職員が本務の時間外に自宅近くの揚水場見廻人を副業として行っていたところ、副業先の作業中、 運転中のポンプに巻き込まれ死亡した事案でした。これに対し、所轄労働基準監督署が所在する局が本省に対して、 どのような方法で平均賃金を算出するか照会したところ、先の通達において、二重就労時の平均賃金算出は、 被災先の事業所における平均賃金をもってこれに当てると回答したものです。
これが今なお通達として効力を有していますが、 兼業の広がりや脳心臓疾患などの複雑困難な事例が増大している現状において、 なお妥当するといえるのか疑問が生じます。この問題については、 以前から厚生労働省および学識経験者も検討を進めており、 平成16年７月付の「労災保険制度の在り方に関する研究会中間報告」において下記のような記述がありました。
３ 二重就職者に係る給付基礎日額等について
（１）給付基礎日額について
労働者が2つの事業場で働き、賃金の支払いを受けている場合、 通常はその合算した額をもとに生計を立てているものであると考えられるが、 そのような場合であっても、現在は、業務災害又は通勤災害によって障害を負って 労働不能になった場合や死亡した場合の障害（補償）年金や遺族（補償）年金等に係る給付基礎日額は、前述のように発生した災害に関わる事業場から支払われていた賃金をもとに算定されることとなる。
その結果、業務災害又は通勤災害による労働不能や死亡により失われる稼得能力は 2つの事業場から支払われる賃金の合算分であるにもかかわらず、実際に労災保険から給付がなされ、 稼得能力の填補がなされるのは片方の事業場において支払われていた賃金に見合う部分に限定されることとなる。 特に、賃金の高い本業と賃金の低い副業を持つ二重就職者が副業に関し業務上又は通勤途上で被災した場合には、 喪失した稼得能力と実際に給付される保険給付との乖離は顕著なものとなる。
また、既に厚生年金保険法の老齢厚生年金等や健康保険法の傷病手当金については、 同時に複数の事業所から報酬を受ける被保険者については、 複数の事業所からの報酬の合算額を基礎とした給付がなされることとされている。
前述のように労災保険制度の目的は、 労働者が被災したことにより喪失した稼得能力を填補することにあり、 このような目的からは、労災保険給付額の算定は、被災労働者の稼得能力をできる限り給付に 的確に反映させることが適当であると考えられることから、二重就職者についての給付基礎日額は、 業務災害の場合と通勤災害の場合とを問わず、 複数の事業場から支払われていた賃金を合算した額を基礎として定めることが適当である。
同報告書を受けて労災保険法改正が検討されましたが、結果的には、 この部分は労災保険制度全体の問題であるため、「今後検討を行う」こととされ、 今なお法改正に至っておりません。
したがって、今なお昭和28年通達の通り、兼業先で労働災害に被災した場合は、 いかに賃金額が本務と比べ少なくとも、副業先の平均賃金（最低保障額への修正可能性あり）を もって保障されるに過ぎないこととなります。
以上より、副業先において脳・心臓疾患あるいは精神疾患を発症させた場合、 果たして昭和28年通達を硬直的にあてはめ、副業先をもって平均賃金を算出するのか、 あるいは本業先での疲労蓄積が多いこと等を理由に本業先の平均賃金をもって算出するのか、 いまだ明確な判断は公にはされていません。早急に同研究会報告を基にした法改正等がなされ、 妥当性のある判断が示されることが望まれるものです。
（4）企業の法的責任・民事損害賠償の考え方
さらに進んで、本業と副業先の各雇用主の法的責任（民事損害賠償）についてはどのように 考えられるでしょうか。
この点については、本人が自らの判断で副業をしていたものであり、 企業の法的責任は生じないという考え方もありうるところです。特に、本業の雇用主は、 時短（残業抑制、所定時間の削減、一時休業等）を実施しているのですから、 長時間労働は専ら副業側の働かせ方に問題があったと考えるのが自然であるともいえます。
確かに、従業員が会社の禁止する副業（兼業）を行ったケースであればこの考え方で基本的によいと思われますが、 時短に伴う副業解禁のケースではそうとは言い切れません。なぜなら、従業員から副業の届出、 許可申請を受けることを通じて、 副業先での労働時間が付加されることによる長時間労働の予見可能性が生じるからです。
したがって、少なくとも、副業先での就労時間を加えても1ヵ月当たりの法定時間外労働が80時間を超えることのないよう事前に指導するとともに、 もし、従業員の労働時間の状況がそのレベルに達していることを知った場合には、副業を継続しないよう注意・指導すべきであると考えます。 また、当日、本人が何時間就労したかを証明するものを逐次発行し、 副業先が上記の観点から本人の労働時間の状況を適切に把握できるようにする（ただしそれを活用するかしないかは本人と副業先が決定すべきもの）などの 工夫も効果的でしょう。
形式は異なりますが、実態としては製造派遣というべき構内請負が行われていた事例で、 過重労働によりうつ病を発症して自殺したケースについて、 裁判所は、過重な労働に従事させた構内請負の発注者（実質的には派遣先）ばかりでなく、 実質的な派遣元についても、労働者本人の労働時間の状況を把握のうえ、発注先（実質的な派遣先）に対し業務の軽減等を申し入れるべきであったのに、 そうした措置を取らなかったことをもって注意義務違反を認め、賠償を命じています（ニコンアテスト事件・東京地判平成17.3.31）。
副業の場合は本業と副業先との間に契約関係がないことが普通であるため、 ニコンアテスト事件判決が指摘するような、本業の雇用主が副業先に直接なにがしかの働きかけをすべき義務まで生じるとは思われませんが、 上記のような副業を申請してきた労働者に対する注意喚起程度の対応はとっておいたほうが企業のリスク管理上は望ましいでしょう。
Q5：本業で勤務した後、副業先で継続して就労し合算すると1日8時間以上勤務している場合、 残業手当等の問題は生じるのでしょうか？
この問題については、労働基準法38条1項が明確に回答を示しています。 同条文を見ると「労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。」 としています。したがって、例えば、同日に本業で4時間勤務後、 副業先で5時間勤務した場合は、これが合算された9時間が本人の労働時間となります。
この結果、法定労働時間が1時間発生することになりますが、問題はどちらが時間外割増賃金の支払義務を負うかです。 これについても、法的な回答は誠にシンプルであり、9時間労働をさせたほう、つまり後で勤務させたほうが 時間外割増賃金の支払い義務を負うことになります。先の例でいえば、副業先が1時間の法定時間外割増賃金を 「4時間勤務以降」支払う義務が生じることになります。
ここまでは教科書的な記述となりますが、問題は、 これが実務において対応可能かどうかです。もしこの支払いを現実的に行おうとする場合は、 例えば副業先が本人あるいは本業に対して、毎日あるいは月締めごとに前社の労働時間数を報告してもらい、 これを基に副業先が自社での労働時間数を合算し、法定時間外労働算出のうえ、割増賃金を支払わなければならないことになります。
健康障害防止の観点からは前述の通り、労働時間数合算に一定の意義があるものの、 割増賃金支払義務を課すべきか疑問があるところであり、今後の法改正の動きに期待したいところです。
みね・たかゆき● 東京都出身。東京大学法学部卒業。昭和62年東京電力（株）入社。平成元年栃木支店在職中に司法試験合格。本店総務部勤務を経て、司法修習44期生となる。平成4年弁護士登録し、第一協同法律事務所に所属。平成15、16年度東京都労政事業評価委員会委員。平成19年第一東京弁護士会労働法制委員会労働時間部会長（現職）。人事・労務関係、医療過誤訴訟、製造物責任・損害賠償法（技術的安全適合性）を中心に弁護士業務を行っている。
きたおか・だいすけ● 大阪府出身。金沢大学法学部卒業。平成７年労働省に労働基準監督官として入省後、5年間にわたり、労働基準法・労働安全衛生法等の監督指導業務に従事。平成12年退官し、北海道大学大学院法学研究科で労働法・社会保障法を専攻（法学修士）。その後、サービス業大手企業、（株）労働開発研究会を経て、平成21年5月社会保険労務士として独立開業。労務リスクの事前評価・予防、労基署監督指導対応の支援を得意とする。また、労働法のセミナー講師・執筆等を行う。
ホームページ：http://homepage3.nifty.com/kitasharo/
2人の共著書として「ダラダラ残業防止のための就業規則と実務対応」（日本法令）がある。
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