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出向:派遣抵触日逃れ

お世話になります。
人材ビジネス事業の総務担当をしております。
当社取引先(派遣先)企業A社から他社B社との派遣契約についてアドバイスが欲しい、とのことでご教示いただきたくお願いします。

(現況)A社へ派遣就業しているB社の特定派遣労働者(派遣元無期雇用)の業務に対して、
来年2015年3月31日に抵触日(最長3年)に達します。
そこで、A社は、それ以降もB社当該派遣労働者に同一業務での就業を希望しており、抵触日対応に
迫られています。
A社は当該派遣労働者を直接雇用する選択肢は企業事情により有していません。
 そこで、A社が検討している手段は「出向」です。しかし、その手段は労働者供給に該当することや抵触日逃れとなる脱法行為として「申し込みみなし」にも当たるという点を当社からアドバイスをしています。(私の法的解釈は妥当でしょうか)
また、当該業務を請負契約にする選択肢は、特殊業務のため指揮命令者になるには高い要件がある点で不可能な状態です。
 当社からは、A社がB社の派遣労働者を直雇用にする手段しかないと提言していますが、「法的な根拠はどこにあるのか?」と理解いただけない状況でもあります。
A社担当者も直属の上司に説得したい意味もあり、説得材料を欲しいようです。A社は「出向」がベストな選択肢と考えているようです。
A社が納得理解できる法的根拠と、この状況で出向以外に執れる手段はございますでしょうか。

以上、ご教示をよろしくお願いいたします。

投稿日:2014/08/12 07:27 ID:QA-0059851

ニシコーさん
愛媛県/その他業種(企業規模 101~300人)

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プロフェッショナル・人事会員からの回答

全回答3

プロフェッショナルからの回答

服部 康一
服部 康一
服部賃金労務サポートオフィス代表

お答えいたします

ご利用頂き有難うございます。

ご相談の件ですが、同一業務でかつ同一の労働者に関しまして派遣→出向に切り替えるという措置は明らかな脱法的措置といえます。法的にはやはり労働者供給としまして職業安定法違反になるものといえるでしょう。前者と後者では雇用関係が異なる為、根本的にすぐ切り替えられるものではございません。

確かに出向に関しまして明確な法的定義はございませんが、出向先で指揮命令を行う等二重の雇用関係が成立するといった事からもグループ関係にある等会社間で密接な関係にあり人事交流等の主旨で行われている事が求められるものといえます。

法的に厳格な定義がないからといって文面のような明らかに実態にそぐわない出向を行うというのでは、事実上出向に関しては会社の意図次第で何でもありといった状況になってしまいます。

この点を踏まえまして、労働契約法第14条でも「使用者が労働者に出向を命ずることができる場合において、当該出向の命令が、その必要性、対象労働者の選定に係る事情その他の事情に照らして、その権利を濫用したものと認められる場合には、当該命令は、無効とする。 」と定められています。抵触日逃れの出向であれば、当然ながらこうした権利の濫用と判断される可能性が高いものといえます。

文面を拝見する限り、 A社の法的根拠等というのはまさに詭弁であって、単に抵触日逃れをしたいだけの主張と感じられます。

このような場合あくまで他社間の事柄ですので、上記内容にてアドバイスされても尚 A社上層部が納得しなければ、契約関係に関して第三者である御社がそれ以上関わる必要はございません。聞く耳をもたず自らの主張を曲げない以上、事情はどうあれ自社のみの判断で全て責任を持って対応されるよう伝えるべきというのが私共の見解になります。

投稿日:2014/08/13 22:44 ID:QA-0059863

相談者より

早速にありがとうございます。
当社はこれ以上立ち入らないようにします。

投稿日:2014/08/20 16:24 ID:QA-0059929大変参考になった

回答が参考になった 0

プロフェッショナルからの回答

小高 東
小高 東
東 社会保険労務士事務所 代表(特定社会保険労務士) 

直接雇用について

■派遣受入期間の制限のある業務(いわゆる自由化業務)の場合、
派遣受入期間の制限への抵触日以降も、派遣労働者を使用しようとする場合、
直接雇用の申込み義務があると、「労働者派遣法第40条の4」で定められています。

■派遣と出向では根本的に違います。派遣は業としてできますが、出向は業としては
できませんので、出向元に利益があっては問題が生じます。

投稿日:2014/08/14 07:53 ID:QA-0059866

相談者より

参考にいたします。ありがとうございます。

投稿日:2014/09/03 08:15 ID:QA-0060093参考になった

回答が参考になった 0

プロフェッショナルからの回答

川勝 民雄
川勝 民雄
川勝研究所 代表者

実態的には、 偽装出向の疑いも・・

在籍出向は、 出向元事業主との間に雇用契約関係があるだけではなく、 出向元事業主と出向先事業主との間の出向契約により、 出向労働者を出向先事業主に雇用させることを約して行われるものなので、 それ自体が、 労働者派遣には該当せず、 A社さんと同じ考えを持たれる企業も多いかと思います。 但し、 これは形式面の話で、 実際の判断は、 出向、派遣という名称によることなく、出向先と労働者との間の実態、 具体的には、 出向先における賃金支払、 社会、 労働保険への加入、 懲戒権の保有、 就業規則の直接適用の有無、 出向先が独自に労働条件を変更することの有無など基づき行われます。 自社雇用を忌避し、 欲しい特定の労働者を確保するための奇策としての、 出向契約は、 意図は、 見え見えで、 「 業として行う 」 労働者供給事業として職安法44条違反を問われる可能性があります。 参考先としては、 厚労省 「 労働者派遣事業の意義等 」 (pdf 形式・ページ数19のP8~10) がよいでしょう。 御社さんが当事者でない事案なので、 これ以上、 立入るのも如何なものかと思います。

投稿日:2014/08/14 12:36 ID:QA-0059870

相談者より

ありがとうございます。
参考になりました。

投稿日:2014/08/20 16:25 ID:QA-0059930大変参考になった

回答が参考になった 0

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